PRETENSÃO INICIAL
Esse portal pretende, inicialmente, reunir, devidamente revistos, atualizados e comentados, artigos que escrevi a partir de abril de 2000 e que foram sendo divulgados via internet, em alguns portais jurídicos, tais como
www.jus.com.br (Jus Navigandi, do Piauí)
www.apoena.adv.br (Jus Vigilantibus, do Espírito Santo)
www.escritorioonline.com (Escritório-on-line, do Distrito Federal)
www.juristaonline.com.br (Jurista-on-line, do Rio Grande do Sul)
www.direitonaweb.adv.br (Direito na Web, de Pernambuco),
além de vários outros portais (pelo menos seis) que os republicaram (com ou sem autorização expressa e prévia), que possibilitam enlace com um daqueles primeiros (notadamente o Jus Navigandi) ou que citam a fonte onde foram obtidos. Um desses artigos foi também publicado no Jornal Trabalhista (Editora Consulex nº. 861, 30/4/2001, p. 17 – Ponto de Vista). Outro, no Boletim nº. 19/2002, da Editora Secta (São Paulo-SP), da 1ª. quinzena de outubro. Recebi várias outras solicitações para autorizar a inclusão de alguns deles em revistas, livros e CD, mas não recebi as cópias prometidas, não podendo, dessa forma, assegurar que tal ocorreu.
Após a publicação do primeiro dos artigos, procurei conhecer doutrinas e jurisprudências sobre o aspecto que eu abordara na conclusão, qual seja, a responsabilidade dos empregadores que demitiram sem justa causa quanto à complementação da multa rescisória calculada tomando por base:
o saldo dado por existente pelo órgão gestor do FGTS;
e, quando o fizeram e pagaram, os índices que a Caixa Econômica Federal mandara adotar na atualização monetária, os quais, como hoje pacificado, apresentavam expurgos em duas oportunidades (janeiro de 1989, com reflexo na atualização creditada em 01/03/1989, e abril de 1990, com reflexo no crédito efetuado em 01/05/1990), no tocante aos saques efetuados durante a vigência do contrato de trabalho.
Como nada encontrasse, pedi a ajuda do Editor-Chefe do Jus Navigandi, Paulo Gustavo Sampaio Andrade, tendo dele recebido a sugestão de, eu próprio, escrever a respeito. Com isso, tornei-me, talvez, o primeiro que se dedicou à matéria. Meus textos geraram, de uma maneira geral, boa acolhida e retorno freqüente sob a forma de consultas, questionamentos, pedidos de esclarecimentos e, principalmente, palavras elogiosas e de estímulo a prosseguir.
Certamente, há textos que reproduzem, em menor escala, o teor de petições iniciais, memoriais, razões de recursos e contra-razões que o exercício profissional me levou a elaborar. Outros, ao contrário, procuraram dar suporte a essas peças processuais. Tive a surpresa de encontrar textos meus referidos em monografias de mestrandos ou doutorandos, em artigos de terceiros e, até, entre a "Jurisprudência" no site de um Tribunal Regional do Trabalho.
De alguns dos artigos que escrevi, antes de vê-los acolhidos e divulgados na internet, enviei cópia a Magistrados que, muito gentilmente, acusaram o recebimento e, ainda que pró-forma, lhes dedicaram palavras lisonjeiras ou viram méritos neles. Por outro lado, também experimentei a frustração de ver textos meus rejeitados, dada sua não publicação, na forma impressa, em suplementos jurídicos e revistas especializadas. Além de ter merecido o olímpico desprezo das entidades sindicais e suas centrais, às quais ousei propor que esposassem minha tese, na defesa do interesse dos seus associados, sem disso excluir o sindicato a que sou filiado, em Brasília.
A questão, sob o enfoque trabalhista, está apenas a caminho, provavelmente longe de ter uma decisão, harmônica, uniforme e, pelo menos jurisprudencialmente, pacificada. Nossos Tribunais Superiores ainda não se manifestaram a respeito, e a matéria pode chegar ao Supremo Tribunal Federal. Como me advertiu um professor de Prática Forense Trabalhista, "prepare-se para enfrentar decisões desfavoráveis e a demora na busca de uma solução, porque a matéria é nova, carente de jurisprudência, e os juízes podem demonstrar receio em decidir."
SUMÁRIO
OS EXPURGOS NO FGTS (maio de 2000)
O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E A QUESTÃO DA CORREÇÃO MONETÁRIA DO FGTS (junho de 2000)
FGTS: O EMPREGADOR TERÁ TAMBÉM DE PAGAR A DIFERENÇA? (dezembro de 2000)
EFEITOS ERGA OMNES DE DECISÕES DO STF: UMA DECISÃO, SUA ABRANGÊNCIA E SEUS EFEITOS (fevereiro de 2001)
UMA PARÁBOLA TRABALHISTA (março de 2001)
QUEM DEVE E QUEM VAI PAGAR OS EXPURGOS NO FGTS (abril de 2001)
UMA NOVA QUESTÃO TRABALHISTA (novembro de 2001)
A EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL DO TRT MINEIRO (março de 2002)
O CONFLITO JURISPRUDENCIAL TRABALHISTA NA QUESTÃO DOS EXPURGOS NO FGTS (maio de 2002)
OS EXPURGOS NO FGTS
No dia 12/04/2000, teve início, no Supremo Tribunal Federal, o julgamento dos primeiros Recursos Extraordinários interpostos pela Caixa Econômica Federal relativamente às centenas de milhares de ações ajuizadas nas Varas Federais das cinco regiões, cobrando a diferença entre os valores creditados nas contas vinculadas ao FGTS, quando da edição dos Planos Bresser (junho/87), Verão (janeiro/89), Collor I (abril e maio/90) e Collor II (fevereiro/91) e os valores que seriam os "corretos", adotando o IPC calculado pelo IBGE.
Relativamente às atualizações monetárias feitas nas contas vinculadas ao FGTS, a CEF teria aplicado de forma incorreta a legislação pátria, determinando "expurgos" quando da edição de cada um daqueles planos econômicos baixados pelo Poder Executivo. Em todas aquelas oportunidades, o Governo Federal teria orientado a CEF (Agente Operadora e Gestora do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço) a atualizar os saldos, nas datas em que deveriam ser efetuados os créditos dos chamados JAM (juros e atualização monetária), manipulando os índices a serem adotados de sorte a, sempre, resultar em reajustes menores do que os que seriam devidos, contrariando frontalmente o espírito daquele Fundo de Garantia.
De fato, por ser a Agente Operadora, gerindo a aplicação do FGTS, na forma do art. 4º. da Lei nº. 8.036/90 e suas posteriores alterações, a Caixa Econômica Federal tem que remunerar o capital de cada trabalhador, representado por seu saldo na conta vinculada ao FGTS, depositando a atualização monetária e os juros legais de forma correta. A correção monetária foi o instrumento criado pelo Poder Executivo para acompanhar os índices da inflação real verificada em nosso país. A partir da edição do Decreto-lei nº. 2.284/86 (Plano Cruzado), os saldos das contas vinculadas ao FGTS passaram a ser reajustados pelo IPC, instituído pelo próprio DL 2.284/86, art. 5º., verbis:
"Artigo 5º. – Serão aferidas pelo Índice de Preços ao Consumidor – IPC, as oscilações do nível geral de preços (.....) incumbida dos cálculos a Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística, e observada a mesma metodologia do Índice Nacional de Preços ao Consumidor."
Verifica-se, assim, que os rendimentos das contas vinculadas ao FGTS deviam acompanhar o custo de vida (inflação) no Brasil. Tanto era esta a intenção da medida legal que uma de suas posteriores alterações estabeleceu que o índice seria "o do IPC ou o das LBC, o que fosse maior" – grifo acrescido – como dispôs o Decreto-lei nº. 2.331, de 25/12/1986, art. 12, § 2º.
Observa-se que os critérios adotados para a fixação dos rendimentos das citadas contas vinculadas, mediante a publicação de fatores de atualização pela CEF, foram sempre no sentido de garantir a reposição do índice de inflação, do que se conclui, logicamente, que a atualização monetária a ser aplicada sobre os saldos existentes nas contas vinculadas ao FGTS de cada trabalhador optante não poderia ser inferior à inflação real apurada mensalmente pelo IBGE.
Entretanto, como conseqüência daqueles planos econômicos editados pelo Poder Executivo, os saldos das contas vinculadas ao FGTS deixaram de ser devidamente corrigidos, em notório prejuízo de seus titulares, em vista dos expurgos contidos nos fatores de atualização que a CEF mandou aplicar, reduzindo, em muito, os índices de correção, de modo a não acompanhar a inflação real apurada em cada período, manipulando-os em total prejuízo dos que deveriam ser beneficiados ou ter seus patrimônios preservados.
Jurisprudência copiosa, acorde, reiterada e uníssona de nossos cinco Tribunais Regionais Federais e do Superior Tribunal de Justiça, quanto ao direito material, afirma que:
a. os expurgos inflacionários aplicados no reajuste das contas vinculadas ao FGTS constituem direito adquirido (*) do trabalhador titular daquelas contas;
b. a correção monetária não se constitui em um plus, nada mais representando que a reposição do valor real da moeda;
c. o IPC - "Índice de Preços ao Consumidor", apurado e divulgado pelo IBGE anteriormente à criação da TR, era o índice que melhor refletia a realidade inflacionária do período em que os expurgos foram perpetrados;
d. os juros moratórios são meros consectários da condenação, e sua não-incidência importaria evidente enriquecimento ilícito da parte sucumbente; e
e. os saldos das contas vinculadas ao FGTS devem ser corrigidos pelos percentuais dos expurgos inflacionários verificados na implantação, pelo Poder Executivo, dos Planos Econômicos conhecidos como "Plano Bresser" (junho de 1987), "Plano Verão" (janeiro de 1989), "Plano Collor I" (abril e maio de 1990) e "Plano Collor II" (fevereiro de 1991)(**).
Em julho de 1987, em decorrência do chamado Plano Bresser, deixara de ser considerado, no estabelecimento do fator mandado empregar no cálculo dos juros e atualização monetária (JAM) do trimestre, o IPC de 26,06% (vinte e seis vírgula seis por cento), sendo aplicados apenas 18,02% (dezoito vírgula dois porcento), originando um primeiro expurgo de 8,04% (oito vírgula quatro porcento). A partir de então, todos os créditos de JAM e depósitos foram reajustado a menor, no valor desse percentual, até que nova manipulação de índices de reajuste viesse a ser perpetrada, como adiante se verá.
Quando da edição do chamado Plano Verão, em janeiro de 1989, o crédito de juros e atualização monetária referente ao trimestre dezembro de 1988 / janeiro e fevereiro de 1989, efetuado em março de 1989, não considerara o IPC relativo ao mês 01/89 no cômputo do índice de atualização mandado aplicar pela CEF, igual a 42,72% (quarenta e dois vírgula setenta e dois porcento), resultando em um crédito a menor, em 01/03/89, e com evidentes reflexos na base de cálculo dos JAM que lhe foram sendo creditados nas datas próprias subseqüentes (01/06/89, 01/09/89, 01/11/89 e, a partir de então, no início de cada mês).
Quando da implementação das medidas econômicas iniciais do Governo Collor, outra vez, foi expurgado todo o IPC, agora relativo ao mês 04/90, cujo índice, apurado e divulgado pelo IBGE, foi 44,80% (quarenta e quatro vírgula oitenta por cento), no cálculo dos JAM a serem creditados em 1º. de maio de 1990, que foram, portanto, creditados a menor, ou seja, foram creditados apenas os juros legais. Novamente, no mês seguinte, os JAM creditados em junho/90 (relativos ao saldo existente em 02/05/90 após creditados os JAM, como dito antes, expurgado em 44,80%), deixaram de considerar o IPC / IBGE de 7,87% (sete vírgula oitenta e sete por cento), para considerar apenas 5,38% (cinco vírgula trinta e oito por cento). Tal fato se estendeu, mais uma vez, inexoravelmente em cascata, refletindo-se nas atualizações monetárias das contas vinculadas ao FGTS dos meses que se seguiram, de vez que aquele valor creditado a menor em 01/05/90, como já visto, serviu como base de cálculo para o crédito de junho de 1990; o crédito de julho de 1990 foi calculado sobre o saldo existente em 01/06/90 que estava diminuído; o mesmo quanto ao crédito feito em agosto de 1990, em setembro de 1990 e nas demais datas de crédito de JAM nos meses seguintes.
Por fim, verificara-se um outro expurgo, ao deixar a CEF de considerar o IPC de fevereiro de 1991 (Plano Collor II), cujo índice foi 21,87% (vinte e um vírgula oitenta e sete por cento), na atualização monetária (JAM) creditada em 1º. de março daquele ano, tendo sido computados, a título de atualização monetária, apenas, 7,0% (sete por cento) + juros aplicáveis a cada conta ao serem reajustadas todas as contas vinculadas ao FGTS naquele mês, e, uma vez mais e da mesma forma, esse crédito a menor produzindo efeitos em prejuízo dos titulares, também, nos créditos de JAM a partir daí, mensalmente, por basear seu cálculo em valores inferiores ao devido desde março de 1991, quando foi cometido o expurgo apontado.
A natureza da contribuição para o FGTS não é tributária, mas sim social, assim entendeu a justiça brasileira, em diversos Acórdãos. Por esta bastante razão, a prescrição é trintenária (Súmula nº. 210/STJ e Enunciado nº. 95/TST). .
A CEF, em toda as ações em que os trabalhadores prejudicados ou, em seus nomes, seus Sindicatos vêm postular o direito quanto à correta atualização monetária de suas contas vinculadas ao FGTS, livre de expurgos descabidos, passou a insistir em considerar litisconsortes necessários a União, o Banco Central do Brasil, os bancos depositários ou quem quer que fosse. Visivelmente, tratava--se de condenável medida procrastinatória, que raras vezes, argüida, prosperou em juízo.
Nossa Justiça já decidiu à exaustão que, nas causas em que se discute correção monetária dos depósitos relativos a contas vinculadas ao FGTS, a legitimidade passiva ad causam é apenas e exclusivamente da Caixa Econômica Federal. Essa decisão lapidar fundamenta-se em que sendo
"ela que mantém e controla as contas vinculadas, aplicando os recursos, auferindo os lucros e gerenciando as vantagens (....) é ela quem deve pagar a correção monetária desses depósitos." (REsp nº. 166281/MG, Relator: Ministro Adhemar Maciel, DJ de 03/08/1998, p. 209).
A apresentação de extratos da conta vinculada ao FGTS, quando estes não puderem ser apresentados (seja porque não estão mais disponíveis, não foram encontrados ou não foram fornecidos a seus titulares, à época, pelos bancos depositários ou pelos gestores do Fundo),
"não é indispensável à propositura da ação, podendo sua ausência ser suprida por outras provas." – grifo acrescido – (REsp nº. 176008/RS, Relator: Ministro Garcia Vieira, DJ de 26/10/1998, p. 54).
Por outro lado, não deve constituir fato impeditivo de postular esse direito a circunstância de, atualmente, encontrarem-se as contas vinculadas ao FGTS encerradas, desde que os saques hajam sido efetuados em datas posteriores aos reajustes vindicados, época em que aquelas contas se encontravam em pleno período de captação de depósitos e / ou de crédito das respectivas e devidas atualizações monetárias, acrescidas dos juros aplicáveis a cada caso.
Registre-se um apanhado sintético e paradigmático dos inúmeros Acórdãos, trazendo o entendimento das várias Turmas de cada um daqueles Tribunais, desde que a questão lhes foi levada à apreciação pela vez primeira, e que se encontra de forma já pacificada e uniforme, destacando-se um Incidente de Uniformização de Jurisprudência datado de 26/02/1997 (IUREsp 77791/SC, DJ de 30/06/1997, p. 280) nos seguintes termos (Ementa):
"I – Nas causas em que se discute correção monetária dos depósitos relativos a contas vinculadas ao FGTS, a legitimidade passiva "ad causam" é apenas da CEF.
II – Incidente de uniformização de jurisprudência conhecido a fim de que prevaleça a citada orientação."
Em Sessão da Terceira Turma do TRF da 1ª. Região, em 02/10/95, tendo por Relator o Juiz Fernando Gonçalves, por unanimidade, foi reconhecido que
"1 – A Caixa Econômica Federal, como agente operadora do FGTS, é parte legítima para as ações visando complementar os depósitos pelos índices expurgados (26,06%, 70,28% e 84,32%), porque foi sua a incorreta aplicação dos atos normativos expedidos pelos órgãos governamentais.
2 – Do contrário, como ressalta julgado do STJ (....), toda vez que se tratar de aplicação de legislação federal a União Federal deverá ser convocada.
3 – A prescrição para exigir o índice expurgado é trintenária, ou seja, a mesma para a cobrança do FGTS (....). São devidos os índices.
4 – (....)." (AC 95.01.12259-1/DF, DJ de 30/10/1995, p. 74309).
OBSERVAÇÃO: Registre-se que o valor do IPC de janeiro/89 igual a 70,28% foi, depois, revisto, pelo STJ, para 42,72%, porque aquele primeiro valor correspondia a um período de 51 dias. Feita a proporção para 31 dias, resultou 42,72%. O IPC de março/90, 84,32%, foi considerado pela CEF, não cabendo, pois, reclamá-lo.
Em outra Sessão da mesma Turma e Tribunal, em 25/02/97, sendo Relator o Juiz Cândido Ribeiro, por unanimidade, ficou decidido que
"I – Os expurgos inflacionários aplicados nas contas vinculadas ao FGTS constituem-se direito adquirido do trabalhador.
II – A União Federal é parte ilegítima ad causam nas ações em que se busca a atualização das contas do FGTS. Somente a Caixa Econômica Federal, como agente do Fundo, é legitimada para o pólo passivo de demandas que tais.
III – A natureza da contribuição para o FGTS não é tributária, mas sim social, razão por que a prescrição é trintenária, (....).
IV – Os juros moratórios são corolários da condenação; sua não-incidência importa enriquecimento ilícito por parte da instituição financeira.
V – (....).
VI – (....).
VII – (....)." (AC 96.01.47812-4/DF, DJ de 30/09/1997, p. 60).
Ao julgar Embargos Infringentes em Apelação Cível, em 22/10/97, assim decidiu, unanimemente, a Segunda Seção do TRF da 1ª. Região, sendo Relatora a então Juíza (e hoje Ministra do STJ) Eliana Calmon:
"1. A CEF é parte legítima para, no pólo passivo, litigar sobre questões relativas ao FGTS, haja vista suas atribuições legais na gerência do Fundo (Decreto nº. 98.813/90, Lei nº. 8.036/90 e Decreto nº. 99.684/90).
2. Prevalência do voto vencedor quanto à legitimidade da CEF e aos índices estabelecidos pelo IPC em janeiro/89, abril e maio/90 e prevalência do voto vencido em relação ao IPC de junho/87 e fevereiro/91.
3. (.....)." (EIAC 96.01.37236-9/MG, DJ de 02/02/1998, p. 64).
Da mesma e uniforme maneira, a Sexta Turma do STJ decidia, já em 28/04/95, à unanimidade, sendo Relator o Ministro Adhemar Maciel:
"I – A Corte Especial firmou orientação no sentido de que a correção monetária pelo período assinalado deve ser calculada pelo IPC, único índice capaz de alcançar a perda real da inflação.
II – O critério adotado pelo IBGE para aferir o percentual inflacionário no mês de janeiro de 1989 destoou da prescrição legal ditada pelo art. 9 º., I e II, da Lei nº. 7.730/89. O percentual a ser aplicado é o de 42,72% para o período de janeiro de 1989 (REsp nº. 43.055-0/SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo).
III – (....)."– grifo acrescido – (REsp 59237/SP, DJ de 22/05/1995, p. 14439).
Não foi, nem é, diferente o entendimento da Primeira Turma daquele Egrégio Superior Tribunal de Justiça quando, em 15/12/95, assim julgou, unanimemente, sendo Relator o Ministro César Asfor Rocha:
"– Devem ser incluídos os percentuais de variação do IPC dos meses de março, abril e maio de 1990 e de fevereiro de 1991, bem como o expurgo inflacionário ocorrido em janeiro de 1989, no cálculo da correção monetária em conta de liquidação de sentença, de acordo com a jurisprudência pacífica e conforme deste Tribunal, inexistindo ofensa ao princípio da preclusão.
– O Superior Tribunal de Justiça, em julgamento proferido pela Corte Especial, consagrou o entendimento de que em janeiro de 1989 a inflação real atingiu o percentual de 42,72%, impondo-se a aplicação desse índice na atualização monetária dos débitos cobrados em juízo." – destaque acrescentado – (REsp 68251/DF, DJ de 06/05/1996, p. 14375).
Em outro julgamento pela Primeira Turma do STJ, em 05/09/96, atuando como Relator o Ministro Demócrito Reinaldo, por unanimidade, ficou assim decidido:
"I – Nas ações que versem sobre reajuste dos saldos do FGTS, a União Federal não tem legitimidade para integrar a lide como litisconsorte passivo; a legitimidade, "in casu", é da Caixa Econômica Federal, que ostenta a condição de gestora do Fundo.
II – Nas correções dos saldos vinculados ao FGTS, devem ser levados em conta os fatores correspondentes aos Índices de Preços ao Consumidor (IPC) de abril de 1990, por ser o índice que mais reflete a oscilação inflacionária do período.
III – (.....)."– grifo acrescentado – (REsp 94859/DF, DJ de 29/10/1996, p. 41598).
No dia 06/02/97, também por unanimidade, a Primeira Turma do STJ decidiu, sendo Relator o Ministro José Delgado:
"1. É devida a correção monetária do saldo das contas vinculadas do FGTS com base nos percentuais apurados pelo IPC, por ser este o índice que melhor reflete a realidade inflacionária do período constante dos autos.
2. Pacificou-se no âmbito jurisprudencial desta Corte o entendimento de que a CEF é a parte legítima para figurar no pólo passivo das ações que versem sobre o reajuste do saldo das contas do FGTS, por ser a gestora do Fundo, sendo antes ilegítima a União Federal e os bancos depositários.
3. Recurso da CEF não conhecido e recurso dos particulares provido ... ." (REsp 109999/SC, DJ de 10/03/1997, p. 5931).
Também a Segunda Turma do STJ assim entendeu e julgou, como em 19/06/97, sendo Relator o Ministro Antônio de Pádua Ribeiro, em decisão unânime:
"I – Firmou-se a jurisprudência desta Corte no sentido de que a CEF é parte legítima para figurar no pólo passivo das ações que versem sobre o reajuste do saldo das contas do FGTS, por ser gestora do Fundo, sendo a União parte ilegítima.
II – Atualização monetária: aplicação do IPC de abril de 1990 (44,80%).
III – (.....)." (REsp 98364/PR, DJ de 18/08/1997, p. 37816).
Mais uma vez, em 18/08/98, atuando como Relator o Ministro José Delgado, por unanimidade, a Primeira Turma do STJ assim se pronunciou, constituindo sua Ementa texto abrangente e de notável clareza:
"1. A União Federal e os Bancos Depositários são partes ilegítimas para figurarem no pólo passivo das ações que intentem o reajuste do saldo das contas vinculadas do FGTS. A CEF, por ostentar a condição de gestora do Fundo, é parte legítima para figurar no pólo passivo.
2. O entendimento jurisprudencial é pacífico e uníssono em reconhecer que a prescrição é trintenal, visto que não se trata de prestações acessórias, o que é o caso da correção monetária incidente sobre as contas vinculadas do FGTS.
3. A correção monetária não se constitui em um "plus", sendo, tão-somente, a reposição do valor real da moeda.
4. O IPC é o índice que melhor reflete a realidade inflacionária do período constante dos autos.
5. Os saldos das contas vinculadas do FGTS, "in casu", devem ser corrigidos pelos percentuais de 8,04% (diferença de 26,06%), 42,72%, 44,80% e 21,87%, correspondentes aos IPC dos meses de junho.87, janeiro/89, abril/90 e fevereiro/91, respectivamente, ressaltando-se ser imperioso descontar-se os percentuais já aplicados a título de correção monetária incidente sobre as referidas contas vinculadas. (**)
6. (.....)."– os grifos não são do original – (REsp 175404/RS, DJ de 26/10/1998, p. 50).
Para não ser repetitivo em demasia, veja-se apenas mais uma decisão unânime da Primeira Turma do STJ, em 15/09/98, sendo relator o Ministro Garcia Vieira:
"A Caixa Econômica Federal é a parte legítima exclusiva para figurar no pólo passivo da demanda acerca do FGTS. Ela é por lei obrigada a fornecer aos titulares das contas extratos, inclusive para fazer prova em juízo. O extrato da conta do FGTS não é indispensável à propositura da ação podendo sua ausência ser suprida por outras provas. O prazo prescricional para cobrança das diferenças de correção monetária do FGTS é de trinta anos. Devem os saldos do FGTS ser monetariamente atualizados pelo IPC. A correção monetária deve incidir a partir das datas em que os valores deveriam ter sido creditados. Recurso improvido." – grifo aditado – (REsp 176008/RS, DJ de 26/10/1998, p. 54).
As perspectivas quanto ao cabimento dos reajustes pelo IPC / IBGE relativamente aos planos econômicos Bresser e Collor II, além de Collor I em relação a maio/90 não são tão boas quanto as que se prevê com relação aos outros dois expurgos. O julgamento no STF, que está suspenso em face do pedido de vista do quarto ministro a votar (Maurício Corrêa), parece indicar a tendência de ficar decidido NÃO HAVER reajuste cabível diferente do que a CEF pagou / creditou naquelas três ocasiões. Na verdade, o que está sendo julgado pelo STF é se já havia direito adquirido, ou não, quando o governo mudou o índice a ser aplicado na metade de um mês em curso. Os ministros parecem entender, por maioria, que havia apenas "expectativa de direito" (e não "direito adquirido"). Isso, assim, significa dizer que não caberia reajuste pelo índice anterior mesmo se a mudança fosse efetuada no meio do mês.
Um dos processos ora em julgamento no STF teve decisão do TRF da 4ª. Região – Rio Grande do Sul – concedendo todos aqueles reajustes pleiteados pelos titulares das contas. Porém, como a CEF vem recorrendo de tudo, o que não for "conhecido" do Recurso Extraordinário interposto transfere para a instância inferior (TRF ou, no máximo, STJ) a decisão. O STJ tem decidido pelos reajustes que mais beneficiam os titulares, obrigando a CEF a efetuar o crédito da diferença. Se a decisão dos ministros do STF mantiver a mesma tendência observada até agora, resultará em um reajuste de 70 a 100% (varia de caso a caso, em função do saldo de cada uma das contas em cada momento em que o índice aplicado pela CEF ficar passível de revisão e dos juros a serem capitalizados, que variam de 3% a 6% ao ano, dependendo da data de opção do trabalhador e de sua permanência ou não no emprego em que ele estava antes de 22 de setembro de 1971). Não se pode estabelecer um mesmo percentual para todos porque, como dito antes, cada caso é um caso, As contas vinculadas são individuais e vai depender de quanto cada um tinha de saldo em junho/87, janeiro/89, abril/90, etc. E qual a taxa de juros (se 3%, 4%, 5% ou 6% ao ano). Caso a decisão do STF seja aprovada nesse sentido, tão logo seja o acórdão publicado, acredita-se, os tribunais e juízes a adotarão e decidirão conforme. Essa diferença, portanto, num prazo que fica difícil estabelecer, deverá ser creditada na conta vinculada de cada reclamante (mesmo que já haja sido encerrada, por exemplo, em face de aposentadoria).
Há um outro aspecto e reflexo dessa decisão, que se espera seja tornada "definitiva" antes de seis meses: diz respeito às multas de 40% incidentes sobre os saldos existentes nas contas vinculadas dos empregados demitidos sem justa causa, e que se estende ao montante dos saques efetuados por ele durante a vigência de seu contrato de trabalho para o empregador que o demitiu sem justa para a aquisição da casa própria pelo SFH ou qualquer outra movimentação autorizada por lei.
Esses ex-empregadores devem ser chamados a pagar a diferença, ao ter de recalcular os 40% de multa, uma vez que o saldo na conta vinculada não será mais aquele baseado no qual ele calculou e pagou. Igualmente, o somatório dos saques durante a vigência do contrato terá que ser revisto, recalculado, considerando os índices que a Justiça entender ser aqueles corretos e que haviam sido manipulados e sobre o qual incidirão os famosos 40%. Observe-se que, até o momento, as tabelas que vêm sendo adotadas para o cálculo das atualizações dos débitos, pelo contadores judiciais inclusive, usualmente, trazem os mesmos expurgos e, necessariamente, terão que ser revistas e republicadas, agora aplicando os índices do IPC / IBGE relativos a junho/87 (26,06%), janeiro/89 (42,72%), abril/90 (44,80%), maio/90 (7,87%) e fevereiro/91 (21,87%), ou apenas aqueles que seja decidido, pelo STF, configurar direito adquirido do trabalhador, do cidadão, do brasileiro.
E os ex-empregadores, inevitavelmente, terão que fazê-lo, ainda que seja necessário ir à justiça para garantir seu recebimento.
Esclareça-se, por oportuno, que será devida apenas a diferença entre o valor do reajuste creditado e o que era devido. No caso de abril/90, por exemplo, não foi pago nada (o reajuste creditado foi de zero por cento), mas em janeiro/89 foi creditado um reajuste pela variação das LBC, e o devido teria sido pela variação do IPC. Durante um intervalo no segundo dia de julgamento no STF, os advogados da CEF e o AGU acreditavam estar "perdendo" uns 60 a 70%, enquanto os Sindicatos calculavam estar "ganhando" apenas uns 106% dos 167% que pleiteavam (se fosse reconhecido o direito adquirido a todos os reajustes por índices maiores do que os empregados pela CEF e creditados). E ambas as partes admitiam recorrer da decisão do STF.
Aguardemos um pouco mais, acompanhando o andamento da decisão, que pode demorar, mas com certeza, deverá sair ainda no corrente ano, antes do recesso de fim-de-ano do judiciário.
(*) Após a decisão do STF, deixou de ser considerado "direito adquirido", como decidiu a 1ª. Turma do STJ em outubro de 2000, ao rever sua jurisprudência anterior (REsp nº. 265.556, DJ de 18/12/2000).
(**) Jurisprudência posteriormente alterada, conforme a Súmula do STJ nº. 252, de 2001 (DJ de 13/08/2001).
O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E A QUESTÃO DA CORREÇÃO MONETÁRIA DO FGTS
Com razoável alarde e ampla cobertura da imprensa, teve início, em 12 de abril passado, o julgamento de Recursos Extraordinários atinentes ao cabimento, ou não, dos expurgos que a Caixa Econômica Federal mandou praticar, ao publicar seus Editais, no Diário Oficial da União, Seção 1, informando quais os fatores de atualização, mais juros proporcionais, os bancos depositários, e ela própria na condição de banco depositário, deveriam aplicar sobre os saldos existentes na data tomada como base de cálculo (anteriormente, trimestral, depois bimestral e, por último, mensal) da conta vinculada ao FGTS de cada trabalhador brasileiro optante. A Recorrente é a CEF, Agente Operadora e gestora da aplicação do FGTS, na forma do art. 4º. da Lei nº. 8.036/90 e suas posteriores alterações, não se conformando com decisões contrárias, posto que, ex-vi da legislação aplicável, a CEF tenha tido, desde sempre, a obrigação de remunerar o capital de cada trabalhador, representado por seu saldo na conta vinculada ao FGTS, nela depositando a atualização monetária e os juros legais "de forma correta".
A correção monetária foi o instrumento criado pelo Poder Executivo para acompanhar os índices da inflação real verificada em nosso país. A partir da edição do Decreto-lei nº. 2.284/86 (Plano Cruzado), os saldos das contas vinculadas ao FGTS passaram a ser reajustados pelo IPC, instituído pelo próprio DL 2.284/86. Posteriormente, a legislação mudou, mas questiona-se na justiça, em centenas de milhares de ações de cobrança, o direito à aplicação do IPC calculado e divulgado pelo IBGE que nos meses de junho de 1987, janeiro de 1989, março, abril e maio de 1990 e em fevereiro de 1991. Ao não agir assim, a CEF teria prejudicado os titulares de milhões de contas vinculadas em percentuais que chegam a 42,72% e 44,80%, nos casos extremos. Os reflexos de uma correção a menor em determinado momento, inevitavelmente, projetam-se em todos os reajustes seguintes, em cascata.
Em inúmeras apelações, muitas das quais mereceram condenação por todos os Tribunais chamados a se pronunciar, vai a apelante questionando a prescrição qüinqüenal, que nem mesmo na área trabalhista é admitida, haja vista o Enunciado 95 do TST. Na área cível, em que a ação de cobrança se insere, perante a Justiça Federal, as centenas de Varas Federais, os cinco Tribunais Regionais Federais e o Superior Tribunal de Justiça são acordes quanto à prescrição trintenária.
Ademais, o Supremo Tribunal Federal também assim entende, como decidiu, em abril de 1988, sendo Relator o Ministro Sydney Sanches:
"O E. Plenário do S.T.F., no julgamento do R.E. n. 100.249, firmou entendimento no sentido de que inaplicável a pretensão de cobrança de FGTS o prazo qüinqüenal do art. 174 do C.T.N., por não se tratar de tributo, mas de contribuição estritamente social, com os mesmos privilégios das contribuições previdenciárias (art. 19 da Lei n. 5.107, de 13.9.1966)." (RE 115.979/SP, DJ de 10/06/1988, p. 14406).
Ou em 02/02/1993, sendo relator o Ministro Ilmar Galvão:
"A natureza da contribuição devida ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço foi definida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 100249 – RTJ 136/681. Nesse julgamento foi ressaltado seu fim estritamente social de proteção ao trabalhador, aplicando-se-lhe, quanto a prescrição, o prazo trintenário resultante do art. 144 da Lei Orgânica da Previdência Social." (RE 134.328/DF, DJ de 19/02/1993, p. 2038).
Também, em autêntico e condenável "jus esperneandi", aquela entidade financeira tem denunciado à lide, como litisconsortes necessários, ora a União (com maior freqüência), ora o Banco Central do Brasil, ou, até, os bancos depositários, estes que nada mais fizeram – ainda que hajam se beneficiado indiretamente com a medida – que cumprir aquilo que o gestor mandara fazer. Inania verba. Visivelmente, trata--se de condenável medida procrastinatória. Nossa Justiça já decidiu à exaustão que, nas causas em que se discute correção monetária dos depósitos relativos a contas vinculadas ao FGTS, a legitimidade passiva ad causam é apenas e exclusivamente da Caixa Econômica Federal. (*)
Em vários Agravos Regimentais, as Turmas do STJ vêm decidindo como no AGA 212.125/RJ, quando a Primeira Turma, unanimemente, em 18/02/1999 (DJ de 07/06/1999, p. 85), sendo Relator o Ministro José Delgado, decidiu:
"1. (....).
2. (....).
3. (....).
4. Recurso da agravante, onde revela sua patente intenção de procrastinar o feito, dificultando a solução da lide ao tentar esgotar todas as instâncias e impedindo, com isso, o aceleramento das questões postas a julgamento ao insistir com uma tese rigorosamente vencida quando esta Corte já pacificou seu entendimento sobre a matéria. Ocorrência de litigância de má-fé da CEF, por "opor resistência injustificada ao andamento do processo" (Art. 17, IV, do CPC), ao "interpor recurso com intuito manifestamente protelatório" (art. 17, VII, do CPC, Lei n". 9.668, de 23/06/1998, DOU de 24/06/1998).
5. Caracteriza-se como evidentemente protelatória a atitude da CEF em recorrer, por meio de petição padronizada, da decisão rigorosamente pacífica nesta Corte.
6. (....).
7. (....)."
Outro não é o sentimento que levou aquela mesma Turma, no AGA 131.672/DF, em 06/10/1997 (DJ de 24/11/1997, p. 61133), a decidir, também de forma unânime, nos termos da Ementa:
"– Não merece provimento Agravo Regimental que se limita a repetir tese já sustentada no Recurso Especial e já decidida.
– Age como litigante de má-fé a parte que opõe recurso pretendendo rediscutir matéria consolidada no STJ.
– A CEF deveria acatar, prontamente, a jurisprudência do STJ.
– O abuso do direito ao recurso, contribuindo para inviabilizar, pelo excesso de trabalho, o STJ, presta um desserviço ao ideal de justiça rápida e segura."
Os dois primeiros dias de julgamento no STF, suspenso quando o Min. Maurício Corrêa pediu vistas, centraram-se na questão do direito adquirido, que ensejaria a apreciação pela Corte constitucional. Nas palavras do Min. Moreira Alves, Relator do primeiro dos processos da pauta, "há ou não direito adquirido à correção monetária dos diversos planos econômicos?"
Primeira afirmação: o FGTS não é de natureza contratual, mas institucional, o que não causa surpresa nem indignação. Quiçá, nem venha ao caso.
O próprio Advogado-Geral da União. Dr. Gilmar Ferreira Mendes, estava lá presente, fazendo sustentação oral em socorro da Caixa Econômica (cuja Advogada também fez uso da palavra). Ambos procuraram pintar em cores negras o quadro dantesco que resultaria de uma decisão desfavorável. Provavelmente, seria o fim do equilíbrio das contas nacionais, a desgraça do Plano Real e o que faltava (se é que falta algo) para que o FMI e seus congêneres (Clube de Roma, BIRD, Worldbank, ...) promovam a intervenção definitiva em nossas finanças públicas, tal o desastre decorrente. É que os excelentíssimos senhores ministros daquela Excelsa Corte, mais de uma vez, compreenderam e endossaram, legalizaram, as razões que levaram o Poder Executivo a expurgar, seqüestrar, confiscar, sejam fatores de correção salarial, de poupanças ou mesmo os depósitos à vista.
Três votos já foram dados. Porém antes deles, o Min. Marco Aurélio levantara uma lúcida questão de ordem.: caberia ao STF julgar aquele assunto? não estaria a Casa substituindo e assumindo o papel de tribunais infraconstitucionais? não estariam os ministros fazendo de decisões anteriores (sumuladas, inclusive) letra morta, papel de rascunho, ou jogando no lixo da história algumas das tradições mais nobres daquele Excelso Pretório? Dessa vez, aquele ministro não foi voto isolado e, indubitavelmente, os que o acompanharam (Min. Celso de Mello, Mkin. Néri da Silveira e Min. Carlos Velloso) disseram, com embasamento jurídico retumbante, por que o faziam. Era tarde, os sete outros já haviam se pronunciado negando a questão de ordem, e não voltaram atrás.
Cumpre destacar julgados anteriores daquele Alta Corte. Em numerosos Recursos Extraordinários e Agravos Regimentais (de Instrumento, de Petição Inicial ou de Recurso Extraordinário) que a CEF interpôs, quando vencida, na óptica do Juiz Federal, do TRF e do STJ, em ações que tratam da correção monetária dos saldos das contas vinculadas ao FGTS, em função dos expurgos inflacionários, o STF já dissera.
Segundo robusta jurisprudência firmada no STF, a discussão é matéria de natureza infraconstitucional.
Assim decidira sua Segunda Turma, sendo Relator o Ministro Maurício Corrêa, em 07/03/1995:
"A controvérsia acerca da opção anterior e posterior ao regime fundiário e prescrição não se alça ao nível constitucional, porque afeta a interpretação da legislação ordinária e jurisprudencial atinente à espécie." (AGRAG 135.651/DF, DJ de 25/08/1995, p. 26026).
Também assim decidira, em 03/11/1998, a Primeira Turma/STF, sendo Relator o Ministro Sydney Sanches:
"A controvérsia relacionada com a incidência, ou não, da correção monetária dos valores depositados nas contas do FGTS, já passou pelo crivo de ambas as Turmas desta Corte, prevalecendo o entendimento de que a questão não tem nível constitucional, exaurindo-se no contencioso infraconstitucional, donde o descabimento de Recurso Extraordinário (art. 102, III, da C.F.)." (AGRAG 192.297/DF, DJ de 04/06/1999, p. 3).
Em outro julgamento, sendo Relator o Ministro Ilmar Galvão, assim se pronunciara aquela Alta Corte:
"Questão insuscetível de ser apreciada senão por via da legislação infraconstitucional reguladora da matéria, procedimento inviável em sede de Recurso Extraordinário, onde não cabe a aferição de ofensa reflexa e indireta à Constituição Federal." (AGRAG 245.259/SC, DJ de 17/12/1999, p. 37).
Há acórdãos nesse mesmo sentido, não admitindo ou não dando provimento a Agravos Regimentais e a Recursos Extraordinários, em que foram Relatores, se não todos, praticamente todos os Ministros daquela Excelsa Corte, desde pelo menos 1993, inter alia, nas inspiradas e conclusivas palavras de outro julgado, sendo Relator o Ministro Marco Aurélio (ainda em 13/06/2000, o DJ repete a Ementa):
"FGTS – CORREÇÃO MONETÁRIA. Longe fica de vulnerar a Carta da República acórdão mediante o qual se reconheceu o direito à correção monetária do saldo da conta vinculada do FGTS, considerada a inflação de junho de 1987, janeiro de 1989, março e abril de 1990 e fevereiro de 1991.
AGRAVO – CARÁTER INFUNDADO – MULTA. Surgindo do exame do agravo a convicção sobre o caráter manifestamente infundado, impõe-se a aplicação da multa prevista no § 2°. do artigo 557 do Código de Processo Civil." (AGRAG 243.081/RJ, DJ de 05/05/2000, p. 25).
Ex positis, cabe a indagação: por que está o Supremo a julgar aquilo que ele mesmo, inúmeras vezes, afirmou não ser de sua competência? Seria apenas para "puxar as orelhas", de forma oblíqua, dos membros dos Tribunais de Segundo Grau e da Corte Especial, além de fazê-lo relativamente ao Juízes Federais, que, de forma uniforme, vêm dando ganho de causa aos que reclamam da CEF o complemento das atualizações monetárias que lhes foram, exclusivamente por culpa dela, negadas nas épocas próprias?
(*) Ver Acórdão no REsp nº. 166281/MG, Relator: Ministro Adhemar Maciel, DJ de 03/08/1998, p. 209, anteriormente transcrito.
Esse portal pretende, inicialmente, reunir, devidamente revistos, atualizados e comentados, artigos que escrevi a partir de abril de 2000 e que foram sendo divulgados via internet, em alguns portais jurídicos, tais como
www.jus.com.br (Jus Navigandi, do Piauí)
www.apoena.adv.br (Jus Vigilantibus, do Espírito Santo)
www.escritorioonline.com (Escritório-on-line, do Distrito Federal)
www.juristaonline.com.br (Jurista-on-line, do Rio Grande do Sul)
www.direitonaweb.adv.br (Direito na Web, de Pernambuco),
além de vários outros portais (pelo menos seis) que os republicaram (com ou sem autorização expressa e prévia), que possibilitam enlace com um daqueles primeiros (notadamente o Jus Navigandi) ou que citam a fonte onde foram obtidos. Um desses artigos foi também publicado no Jornal Trabalhista (Editora Consulex nº. 861, 30/4/2001, p. 17 – Ponto de Vista). Outro, no Boletim nº. 19/2002, da Editora Secta (São Paulo-SP), da 1ª. quinzena de outubro. Recebi várias outras solicitações para autorizar a inclusão de alguns deles em revistas, livros e CD, mas não recebi as cópias prometidas, não podendo, dessa forma, assegurar que tal ocorreu.
Após a publicação do primeiro dos artigos, procurei conhecer doutrinas e jurisprudências sobre o aspecto que eu abordara na conclusão, qual seja, a responsabilidade dos empregadores que demitiram sem justa causa quanto à complementação da multa rescisória calculada tomando por base:
o saldo dado por existente pelo órgão gestor do FGTS;
e, quando o fizeram e pagaram, os índices que a Caixa Econômica Federal mandara adotar na atualização monetária, os quais, como hoje pacificado, apresentavam expurgos em duas oportunidades (janeiro de 1989, com reflexo na atualização creditada em 01/03/1989, e abril de 1990, com reflexo no crédito efetuado em 01/05/1990), no tocante aos saques efetuados durante a vigência do contrato de trabalho.
Como nada encontrasse, pedi a ajuda do Editor-Chefe do Jus Navigandi, Paulo Gustavo Sampaio Andrade, tendo dele recebido a sugestão de, eu próprio, escrever a respeito. Com isso, tornei-me, talvez, o primeiro que se dedicou à matéria. Meus textos geraram, de uma maneira geral, boa acolhida e retorno freqüente sob a forma de consultas, questionamentos, pedidos de esclarecimentos e, principalmente, palavras elogiosas e de estímulo a prosseguir.
Certamente, há textos que reproduzem, em menor escala, o teor de petições iniciais, memoriais, razões de recursos e contra-razões que o exercício profissional me levou a elaborar. Outros, ao contrário, procuraram dar suporte a essas peças processuais. Tive a surpresa de encontrar textos meus referidos em monografias de mestrandos ou doutorandos, em artigos de terceiros e, até, entre a "Jurisprudência" no site de um Tribunal Regional do Trabalho.
De alguns dos artigos que escrevi, antes de vê-los acolhidos e divulgados na internet, enviei cópia a Magistrados que, muito gentilmente, acusaram o recebimento e, ainda que pró-forma, lhes dedicaram palavras lisonjeiras ou viram méritos neles. Por outro lado, também experimentei a frustração de ver textos meus rejeitados, dada sua não publicação, na forma impressa, em suplementos jurídicos e revistas especializadas. Além de ter merecido o olímpico desprezo das entidades sindicais e suas centrais, às quais ousei propor que esposassem minha tese, na defesa do interesse dos seus associados, sem disso excluir o sindicato a que sou filiado, em Brasília.
A questão, sob o enfoque trabalhista, está apenas a caminho, provavelmente longe de ter uma decisão, harmônica, uniforme e, pelo menos jurisprudencialmente, pacificada. Nossos Tribunais Superiores ainda não se manifestaram a respeito, e a matéria pode chegar ao Supremo Tribunal Federal. Como me advertiu um professor de Prática Forense Trabalhista, "prepare-se para enfrentar decisões desfavoráveis e a demora na busca de uma solução, porque a matéria é nova, carente de jurisprudência, e os juízes podem demonstrar receio em decidir."
SUMÁRIO
OS EXPURGOS NO FGTS (maio de 2000)
O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E A QUESTÃO DA CORREÇÃO MONETÁRIA DO FGTS (junho de 2000)
FGTS: O EMPREGADOR TERÁ TAMBÉM DE PAGAR A DIFERENÇA? (dezembro de 2000)
EFEITOS ERGA OMNES DE DECISÕES DO STF: UMA DECISÃO, SUA ABRANGÊNCIA E SEUS EFEITOS (fevereiro de 2001)
UMA PARÁBOLA TRABALHISTA (março de 2001)
QUEM DEVE E QUEM VAI PAGAR OS EXPURGOS NO FGTS (abril de 2001)
UMA NOVA QUESTÃO TRABALHISTA (novembro de 2001)
A EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL DO TRT MINEIRO (março de 2002)
O CONFLITO JURISPRUDENCIAL TRABALHISTA NA QUESTÃO DOS EXPURGOS NO FGTS (maio de 2002)
OS EXPURGOS NO FGTS
No dia 12/04/2000, teve início, no Supremo Tribunal Federal, o julgamento dos primeiros Recursos Extraordinários interpostos pela Caixa Econômica Federal relativamente às centenas de milhares de ações ajuizadas nas Varas Federais das cinco regiões, cobrando a diferença entre os valores creditados nas contas vinculadas ao FGTS, quando da edição dos Planos Bresser (junho/87), Verão (janeiro/89), Collor I (abril e maio/90) e Collor II (fevereiro/91) e os valores que seriam os "corretos", adotando o IPC calculado pelo IBGE.
Relativamente às atualizações monetárias feitas nas contas vinculadas ao FGTS, a CEF teria aplicado de forma incorreta a legislação pátria, determinando "expurgos" quando da edição de cada um daqueles planos econômicos baixados pelo Poder Executivo. Em todas aquelas oportunidades, o Governo Federal teria orientado a CEF (Agente Operadora e Gestora do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço) a atualizar os saldos, nas datas em que deveriam ser efetuados os créditos dos chamados JAM (juros e atualização monetária), manipulando os índices a serem adotados de sorte a, sempre, resultar em reajustes menores do que os que seriam devidos, contrariando frontalmente o espírito daquele Fundo de Garantia.
De fato, por ser a Agente Operadora, gerindo a aplicação do FGTS, na forma do art. 4º. da Lei nº. 8.036/90 e suas posteriores alterações, a Caixa Econômica Federal tem que remunerar o capital de cada trabalhador, representado por seu saldo na conta vinculada ao FGTS, depositando a atualização monetária e os juros legais de forma correta. A correção monetária foi o instrumento criado pelo Poder Executivo para acompanhar os índices da inflação real verificada em nosso país. A partir da edição do Decreto-lei nº. 2.284/86 (Plano Cruzado), os saldos das contas vinculadas ao FGTS passaram a ser reajustados pelo IPC, instituído pelo próprio DL 2.284/86, art. 5º., verbis:
"Artigo 5º. – Serão aferidas pelo Índice de Preços ao Consumidor – IPC, as oscilações do nível geral de preços (.....) incumbida dos cálculos a Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística, e observada a mesma metodologia do Índice Nacional de Preços ao Consumidor."
Verifica-se, assim, que os rendimentos das contas vinculadas ao FGTS deviam acompanhar o custo de vida (inflação) no Brasil. Tanto era esta a intenção da medida legal que uma de suas posteriores alterações estabeleceu que o índice seria "o do IPC ou o das LBC, o que fosse maior" – grifo acrescido – como dispôs o Decreto-lei nº. 2.331, de 25/12/1986, art. 12, § 2º.
Observa-se que os critérios adotados para a fixação dos rendimentos das citadas contas vinculadas, mediante a publicação de fatores de atualização pela CEF, foram sempre no sentido de garantir a reposição do índice de inflação, do que se conclui, logicamente, que a atualização monetária a ser aplicada sobre os saldos existentes nas contas vinculadas ao FGTS de cada trabalhador optante não poderia ser inferior à inflação real apurada mensalmente pelo IBGE.
Entretanto, como conseqüência daqueles planos econômicos editados pelo Poder Executivo, os saldos das contas vinculadas ao FGTS deixaram de ser devidamente corrigidos, em notório prejuízo de seus titulares, em vista dos expurgos contidos nos fatores de atualização que a CEF mandou aplicar, reduzindo, em muito, os índices de correção, de modo a não acompanhar a inflação real apurada em cada período, manipulando-os em total prejuízo dos que deveriam ser beneficiados ou ter seus patrimônios preservados.
Jurisprudência copiosa, acorde, reiterada e uníssona de nossos cinco Tribunais Regionais Federais e do Superior Tribunal de Justiça, quanto ao direito material, afirma que:
a. os expurgos inflacionários aplicados no reajuste das contas vinculadas ao FGTS constituem direito adquirido (*) do trabalhador titular daquelas contas;
b. a correção monetária não se constitui em um plus, nada mais representando que a reposição do valor real da moeda;
c. o IPC - "Índice de Preços ao Consumidor", apurado e divulgado pelo IBGE anteriormente à criação da TR, era o índice que melhor refletia a realidade inflacionária do período em que os expurgos foram perpetrados;
d. os juros moratórios são meros consectários da condenação, e sua não-incidência importaria evidente enriquecimento ilícito da parte sucumbente; e
e. os saldos das contas vinculadas ao FGTS devem ser corrigidos pelos percentuais dos expurgos inflacionários verificados na implantação, pelo Poder Executivo, dos Planos Econômicos conhecidos como "Plano Bresser" (junho de 1987), "Plano Verão" (janeiro de 1989), "Plano Collor I" (abril e maio de 1990) e "Plano Collor II" (fevereiro de 1991)(**).
Em julho de 1987, em decorrência do chamado Plano Bresser, deixara de ser considerado, no estabelecimento do fator mandado empregar no cálculo dos juros e atualização monetária (JAM) do trimestre, o IPC de 26,06% (vinte e seis vírgula seis por cento), sendo aplicados apenas 18,02% (dezoito vírgula dois porcento), originando um primeiro expurgo de 8,04% (oito vírgula quatro porcento). A partir de então, todos os créditos de JAM e depósitos foram reajustado a menor, no valor desse percentual, até que nova manipulação de índices de reajuste viesse a ser perpetrada, como adiante se verá.
Quando da edição do chamado Plano Verão, em janeiro de 1989, o crédito de juros e atualização monetária referente ao trimestre dezembro de 1988 / janeiro e fevereiro de 1989, efetuado em março de 1989, não considerara o IPC relativo ao mês 01/89 no cômputo do índice de atualização mandado aplicar pela CEF, igual a 42,72% (quarenta e dois vírgula setenta e dois porcento), resultando em um crédito a menor, em 01/03/89, e com evidentes reflexos na base de cálculo dos JAM que lhe foram sendo creditados nas datas próprias subseqüentes (01/06/89, 01/09/89, 01/11/89 e, a partir de então, no início de cada mês).
Quando da implementação das medidas econômicas iniciais do Governo Collor, outra vez, foi expurgado todo o IPC, agora relativo ao mês 04/90, cujo índice, apurado e divulgado pelo IBGE, foi 44,80% (quarenta e quatro vírgula oitenta por cento), no cálculo dos JAM a serem creditados em 1º. de maio de 1990, que foram, portanto, creditados a menor, ou seja, foram creditados apenas os juros legais. Novamente, no mês seguinte, os JAM creditados em junho/90 (relativos ao saldo existente em 02/05/90 após creditados os JAM, como dito antes, expurgado em 44,80%), deixaram de considerar o IPC / IBGE de 7,87% (sete vírgula oitenta e sete por cento), para considerar apenas 5,38% (cinco vírgula trinta e oito por cento). Tal fato se estendeu, mais uma vez, inexoravelmente em cascata, refletindo-se nas atualizações monetárias das contas vinculadas ao FGTS dos meses que se seguiram, de vez que aquele valor creditado a menor em 01/05/90, como já visto, serviu como base de cálculo para o crédito de junho de 1990; o crédito de julho de 1990 foi calculado sobre o saldo existente em 01/06/90 que estava diminuído; o mesmo quanto ao crédito feito em agosto de 1990, em setembro de 1990 e nas demais datas de crédito de JAM nos meses seguintes.
Por fim, verificara-se um outro expurgo, ao deixar a CEF de considerar o IPC de fevereiro de 1991 (Plano Collor II), cujo índice foi 21,87% (vinte e um vírgula oitenta e sete por cento), na atualização monetária (JAM) creditada em 1º. de março daquele ano, tendo sido computados, a título de atualização monetária, apenas, 7,0% (sete por cento) + juros aplicáveis a cada conta ao serem reajustadas todas as contas vinculadas ao FGTS naquele mês, e, uma vez mais e da mesma forma, esse crédito a menor produzindo efeitos em prejuízo dos titulares, também, nos créditos de JAM a partir daí, mensalmente, por basear seu cálculo em valores inferiores ao devido desde março de 1991, quando foi cometido o expurgo apontado.
A natureza da contribuição para o FGTS não é tributária, mas sim social, assim entendeu a justiça brasileira, em diversos Acórdãos. Por esta bastante razão, a prescrição é trintenária (Súmula nº. 210/STJ e Enunciado nº. 95/TST). .
A CEF, em toda as ações em que os trabalhadores prejudicados ou, em seus nomes, seus Sindicatos vêm postular o direito quanto à correta atualização monetária de suas contas vinculadas ao FGTS, livre de expurgos descabidos, passou a insistir em considerar litisconsortes necessários a União, o Banco Central do Brasil, os bancos depositários ou quem quer que fosse. Visivelmente, tratava--se de condenável medida procrastinatória, que raras vezes, argüida, prosperou em juízo.
Nossa Justiça já decidiu à exaustão que, nas causas em que se discute correção monetária dos depósitos relativos a contas vinculadas ao FGTS, a legitimidade passiva ad causam é apenas e exclusivamente da Caixa Econômica Federal. Essa decisão lapidar fundamenta-se em que sendo
"ela que mantém e controla as contas vinculadas, aplicando os recursos, auferindo os lucros e gerenciando as vantagens (....) é ela quem deve pagar a correção monetária desses depósitos." (REsp nº. 166281/MG, Relator: Ministro Adhemar Maciel, DJ de 03/08/1998, p. 209).
A apresentação de extratos da conta vinculada ao FGTS, quando estes não puderem ser apresentados (seja porque não estão mais disponíveis, não foram encontrados ou não foram fornecidos a seus titulares, à época, pelos bancos depositários ou pelos gestores do Fundo),
"não é indispensável à propositura da ação, podendo sua ausência ser suprida por outras provas." – grifo acrescido – (REsp nº. 176008/RS, Relator: Ministro Garcia Vieira, DJ de 26/10/1998, p. 54).
Por outro lado, não deve constituir fato impeditivo de postular esse direito a circunstância de, atualmente, encontrarem-se as contas vinculadas ao FGTS encerradas, desde que os saques hajam sido efetuados em datas posteriores aos reajustes vindicados, época em que aquelas contas se encontravam em pleno período de captação de depósitos e / ou de crédito das respectivas e devidas atualizações monetárias, acrescidas dos juros aplicáveis a cada caso.
Registre-se um apanhado sintético e paradigmático dos inúmeros Acórdãos, trazendo o entendimento das várias Turmas de cada um daqueles Tribunais, desde que a questão lhes foi levada à apreciação pela vez primeira, e que se encontra de forma já pacificada e uniforme, destacando-se um Incidente de Uniformização de Jurisprudência datado de 26/02/1997 (IUREsp 77791/SC, DJ de 30/06/1997, p. 280) nos seguintes termos (Ementa):
"I – Nas causas em que se discute correção monetária dos depósitos relativos a contas vinculadas ao FGTS, a legitimidade passiva "ad causam" é apenas da CEF.
II – Incidente de uniformização de jurisprudência conhecido a fim de que prevaleça a citada orientação."
Em Sessão da Terceira Turma do TRF da 1ª. Região, em 02/10/95, tendo por Relator o Juiz Fernando Gonçalves, por unanimidade, foi reconhecido que
"1 – A Caixa Econômica Federal, como agente operadora do FGTS, é parte legítima para as ações visando complementar os depósitos pelos índices expurgados (26,06%, 70,28% e 84,32%), porque foi sua a incorreta aplicação dos atos normativos expedidos pelos órgãos governamentais.
2 – Do contrário, como ressalta julgado do STJ (....), toda vez que se tratar de aplicação de legislação federal a União Federal deverá ser convocada.
3 – A prescrição para exigir o índice expurgado é trintenária, ou seja, a mesma para a cobrança do FGTS (....). São devidos os índices.
4 – (....)." (AC 95.01.12259-1/DF, DJ de 30/10/1995, p. 74309).
OBSERVAÇÃO: Registre-se que o valor do IPC de janeiro/89 igual a 70,28% foi, depois, revisto, pelo STJ, para 42,72%, porque aquele primeiro valor correspondia a um período de 51 dias. Feita a proporção para 31 dias, resultou 42,72%. O IPC de março/90, 84,32%, foi considerado pela CEF, não cabendo, pois, reclamá-lo.
Em outra Sessão da mesma Turma e Tribunal, em 25/02/97, sendo Relator o Juiz Cândido Ribeiro, por unanimidade, ficou decidido que
"I – Os expurgos inflacionários aplicados nas contas vinculadas ao FGTS constituem-se direito adquirido do trabalhador.
II – A União Federal é parte ilegítima ad causam nas ações em que se busca a atualização das contas do FGTS. Somente a Caixa Econômica Federal, como agente do Fundo, é legitimada para o pólo passivo de demandas que tais.
III – A natureza da contribuição para o FGTS não é tributária, mas sim social, razão por que a prescrição é trintenária, (....).
IV – Os juros moratórios são corolários da condenação; sua não-incidência importa enriquecimento ilícito por parte da instituição financeira.
V – (....).
VI – (....).
VII – (....)." (AC 96.01.47812-4/DF, DJ de 30/09/1997, p. 60).
Ao julgar Embargos Infringentes em Apelação Cível, em 22/10/97, assim decidiu, unanimemente, a Segunda Seção do TRF da 1ª. Região, sendo Relatora a então Juíza (e hoje Ministra do STJ) Eliana Calmon:
"1. A CEF é parte legítima para, no pólo passivo, litigar sobre questões relativas ao FGTS, haja vista suas atribuições legais na gerência do Fundo (Decreto nº. 98.813/90, Lei nº. 8.036/90 e Decreto nº. 99.684/90).
2. Prevalência do voto vencedor quanto à legitimidade da CEF e aos índices estabelecidos pelo IPC em janeiro/89, abril e maio/90 e prevalência do voto vencido em relação ao IPC de junho/87 e fevereiro/91.
3. (.....)." (EIAC 96.01.37236-9/MG, DJ de 02/02/1998, p. 64).
Da mesma e uniforme maneira, a Sexta Turma do STJ decidia, já em 28/04/95, à unanimidade, sendo Relator o Ministro Adhemar Maciel:
"I – A Corte Especial firmou orientação no sentido de que a correção monetária pelo período assinalado deve ser calculada pelo IPC, único índice capaz de alcançar a perda real da inflação.
II – O critério adotado pelo IBGE para aferir o percentual inflacionário no mês de janeiro de 1989 destoou da prescrição legal ditada pelo art. 9 º., I e II, da Lei nº. 7.730/89. O percentual a ser aplicado é o de 42,72% para o período de janeiro de 1989 (REsp nº. 43.055-0/SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo).
III – (....)."– grifo acrescido – (REsp 59237/SP, DJ de 22/05/1995, p. 14439).
Não foi, nem é, diferente o entendimento da Primeira Turma daquele Egrégio Superior Tribunal de Justiça quando, em 15/12/95, assim julgou, unanimemente, sendo Relator o Ministro César Asfor Rocha:
"– Devem ser incluídos os percentuais de variação do IPC dos meses de março, abril e maio de 1990 e de fevereiro de 1991, bem como o expurgo inflacionário ocorrido em janeiro de 1989, no cálculo da correção monetária em conta de liquidação de sentença, de acordo com a jurisprudência pacífica e conforme deste Tribunal, inexistindo ofensa ao princípio da preclusão.
– O Superior Tribunal de Justiça, em julgamento proferido pela Corte Especial, consagrou o entendimento de que em janeiro de 1989 a inflação real atingiu o percentual de 42,72%, impondo-se a aplicação desse índice na atualização monetária dos débitos cobrados em juízo." – destaque acrescentado – (REsp 68251/DF, DJ de 06/05/1996, p. 14375).
Em outro julgamento pela Primeira Turma do STJ, em 05/09/96, atuando como Relator o Ministro Demócrito Reinaldo, por unanimidade, ficou assim decidido:
"I – Nas ações que versem sobre reajuste dos saldos do FGTS, a União Federal não tem legitimidade para integrar a lide como litisconsorte passivo; a legitimidade, "in casu", é da Caixa Econômica Federal, que ostenta a condição de gestora do Fundo.
II – Nas correções dos saldos vinculados ao FGTS, devem ser levados em conta os fatores correspondentes aos Índices de Preços ao Consumidor (IPC) de abril de 1990, por ser o índice que mais reflete a oscilação inflacionária do período.
III – (.....)."– grifo acrescentado – (REsp 94859/DF, DJ de 29/10/1996, p. 41598).
No dia 06/02/97, também por unanimidade, a Primeira Turma do STJ decidiu, sendo Relator o Ministro José Delgado:
"1. É devida a correção monetária do saldo das contas vinculadas do FGTS com base nos percentuais apurados pelo IPC, por ser este o índice que melhor reflete a realidade inflacionária do período constante dos autos.
2. Pacificou-se no âmbito jurisprudencial desta Corte o entendimento de que a CEF é a parte legítima para figurar no pólo passivo das ações que versem sobre o reajuste do saldo das contas do FGTS, por ser a gestora do Fundo, sendo antes ilegítima a União Federal e os bancos depositários.
3. Recurso da CEF não conhecido e recurso dos particulares provido ... ." (REsp 109999/SC, DJ de 10/03/1997, p. 5931).
Também a Segunda Turma do STJ assim entendeu e julgou, como em 19/06/97, sendo Relator o Ministro Antônio de Pádua Ribeiro, em decisão unânime:
"I – Firmou-se a jurisprudência desta Corte no sentido de que a CEF é parte legítima para figurar no pólo passivo das ações que versem sobre o reajuste do saldo das contas do FGTS, por ser gestora do Fundo, sendo a União parte ilegítima.
II – Atualização monetária: aplicação do IPC de abril de 1990 (44,80%).
III – (.....)." (REsp 98364/PR, DJ de 18/08/1997, p. 37816).
Mais uma vez, em 18/08/98, atuando como Relator o Ministro José Delgado, por unanimidade, a Primeira Turma do STJ assim se pronunciou, constituindo sua Ementa texto abrangente e de notável clareza:
"1. A União Federal e os Bancos Depositários são partes ilegítimas para figurarem no pólo passivo das ações que intentem o reajuste do saldo das contas vinculadas do FGTS. A CEF, por ostentar a condição de gestora do Fundo, é parte legítima para figurar no pólo passivo.
2. O entendimento jurisprudencial é pacífico e uníssono em reconhecer que a prescrição é trintenal, visto que não se trata de prestações acessórias, o que é o caso da correção monetária incidente sobre as contas vinculadas do FGTS.
3. A correção monetária não se constitui em um "plus", sendo, tão-somente, a reposição do valor real da moeda.
4. O IPC é o índice que melhor reflete a realidade inflacionária do período constante dos autos.
5. Os saldos das contas vinculadas do FGTS, "in casu", devem ser corrigidos pelos percentuais de 8,04% (diferença de 26,06%), 42,72%, 44,80% e 21,87%, correspondentes aos IPC dos meses de junho.87, janeiro/89, abril/90 e fevereiro/91, respectivamente, ressaltando-se ser imperioso descontar-se os percentuais já aplicados a título de correção monetária incidente sobre as referidas contas vinculadas. (**)
6. (.....)."– os grifos não são do original – (REsp 175404/RS, DJ de 26/10/1998, p. 50).
Para não ser repetitivo em demasia, veja-se apenas mais uma decisão unânime da Primeira Turma do STJ, em 15/09/98, sendo relator o Ministro Garcia Vieira:
"A Caixa Econômica Federal é a parte legítima exclusiva para figurar no pólo passivo da demanda acerca do FGTS. Ela é por lei obrigada a fornecer aos titulares das contas extratos, inclusive para fazer prova em juízo. O extrato da conta do FGTS não é indispensável à propositura da ação podendo sua ausência ser suprida por outras provas. O prazo prescricional para cobrança das diferenças de correção monetária do FGTS é de trinta anos. Devem os saldos do FGTS ser monetariamente atualizados pelo IPC. A correção monetária deve incidir a partir das datas em que os valores deveriam ter sido creditados. Recurso improvido." – grifo aditado – (REsp 176008/RS, DJ de 26/10/1998, p. 54).
As perspectivas quanto ao cabimento dos reajustes pelo IPC / IBGE relativamente aos planos econômicos Bresser e Collor II, além de Collor I em relação a maio/90 não são tão boas quanto as que se prevê com relação aos outros dois expurgos. O julgamento no STF, que está suspenso em face do pedido de vista do quarto ministro a votar (Maurício Corrêa), parece indicar a tendência de ficar decidido NÃO HAVER reajuste cabível diferente do que a CEF pagou / creditou naquelas três ocasiões. Na verdade, o que está sendo julgado pelo STF é se já havia direito adquirido, ou não, quando o governo mudou o índice a ser aplicado na metade de um mês em curso. Os ministros parecem entender, por maioria, que havia apenas "expectativa de direito" (e não "direito adquirido"). Isso, assim, significa dizer que não caberia reajuste pelo índice anterior mesmo se a mudança fosse efetuada no meio do mês.
Um dos processos ora em julgamento no STF teve decisão do TRF da 4ª. Região – Rio Grande do Sul – concedendo todos aqueles reajustes pleiteados pelos titulares das contas. Porém, como a CEF vem recorrendo de tudo, o que não for "conhecido" do Recurso Extraordinário interposto transfere para a instância inferior (TRF ou, no máximo, STJ) a decisão. O STJ tem decidido pelos reajustes que mais beneficiam os titulares, obrigando a CEF a efetuar o crédito da diferença. Se a decisão dos ministros do STF mantiver a mesma tendência observada até agora, resultará em um reajuste de 70 a 100% (varia de caso a caso, em função do saldo de cada uma das contas em cada momento em que o índice aplicado pela CEF ficar passível de revisão e dos juros a serem capitalizados, que variam de 3% a 6% ao ano, dependendo da data de opção do trabalhador e de sua permanência ou não no emprego em que ele estava antes de 22 de setembro de 1971). Não se pode estabelecer um mesmo percentual para todos porque, como dito antes, cada caso é um caso, As contas vinculadas são individuais e vai depender de quanto cada um tinha de saldo em junho/87, janeiro/89, abril/90, etc. E qual a taxa de juros (se 3%, 4%, 5% ou 6% ao ano). Caso a decisão do STF seja aprovada nesse sentido, tão logo seja o acórdão publicado, acredita-se, os tribunais e juízes a adotarão e decidirão conforme. Essa diferença, portanto, num prazo que fica difícil estabelecer, deverá ser creditada na conta vinculada de cada reclamante (mesmo que já haja sido encerrada, por exemplo, em face de aposentadoria).
Há um outro aspecto e reflexo dessa decisão, que se espera seja tornada "definitiva" antes de seis meses: diz respeito às multas de 40% incidentes sobre os saldos existentes nas contas vinculadas dos empregados demitidos sem justa causa, e que se estende ao montante dos saques efetuados por ele durante a vigência de seu contrato de trabalho para o empregador que o demitiu sem justa para a aquisição da casa própria pelo SFH ou qualquer outra movimentação autorizada por lei.
Esses ex-empregadores devem ser chamados a pagar a diferença, ao ter de recalcular os 40% de multa, uma vez que o saldo na conta vinculada não será mais aquele baseado no qual ele calculou e pagou. Igualmente, o somatório dos saques durante a vigência do contrato terá que ser revisto, recalculado, considerando os índices que a Justiça entender ser aqueles corretos e que haviam sido manipulados e sobre o qual incidirão os famosos 40%. Observe-se que, até o momento, as tabelas que vêm sendo adotadas para o cálculo das atualizações dos débitos, pelo contadores judiciais inclusive, usualmente, trazem os mesmos expurgos e, necessariamente, terão que ser revistas e republicadas, agora aplicando os índices do IPC / IBGE relativos a junho/87 (26,06%), janeiro/89 (42,72%), abril/90 (44,80%), maio/90 (7,87%) e fevereiro/91 (21,87%), ou apenas aqueles que seja decidido, pelo STF, configurar direito adquirido do trabalhador, do cidadão, do brasileiro.
E os ex-empregadores, inevitavelmente, terão que fazê-lo, ainda que seja necessário ir à justiça para garantir seu recebimento.
Esclareça-se, por oportuno, que será devida apenas a diferença entre o valor do reajuste creditado e o que era devido. No caso de abril/90, por exemplo, não foi pago nada (o reajuste creditado foi de zero por cento), mas em janeiro/89 foi creditado um reajuste pela variação das LBC, e o devido teria sido pela variação do IPC. Durante um intervalo no segundo dia de julgamento no STF, os advogados da CEF e o AGU acreditavam estar "perdendo" uns 60 a 70%, enquanto os Sindicatos calculavam estar "ganhando" apenas uns 106% dos 167% que pleiteavam (se fosse reconhecido o direito adquirido a todos os reajustes por índices maiores do que os empregados pela CEF e creditados). E ambas as partes admitiam recorrer da decisão do STF.
Aguardemos um pouco mais, acompanhando o andamento da decisão, que pode demorar, mas com certeza, deverá sair ainda no corrente ano, antes do recesso de fim-de-ano do judiciário.
(*) Após a decisão do STF, deixou de ser considerado "direito adquirido", como decidiu a 1ª. Turma do STJ em outubro de 2000, ao rever sua jurisprudência anterior (REsp nº. 265.556, DJ de 18/12/2000).
(**) Jurisprudência posteriormente alterada, conforme a Súmula do STJ nº. 252, de 2001 (DJ de 13/08/2001).
O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E A QUESTÃO DA CORREÇÃO MONETÁRIA DO FGTS
Com razoável alarde e ampla cobertura da imprensa, teve início, em 12 de abril passado, o julgamento de Recursos Extraordinários atinentes ao cabimento, ou não, dos expurgos que a Caixa Econômica Federal mandou praticar, ao publicar seus Editais, no Diário Oficial da União, Seção 1, informando quais os fatores de atualização, mais juros proporcionais, os bancos depositários, e ela própria na condição de banco depositário, deveriam aplicar sobre os saldos existentes na data tomada como base de cálculo (anteriormente, trimestral, depois bimestral e, por último, mensal) da conta vinculada ao FGTS de cada trabalhador brasileiro optante. A Recorrente é a CEF, Agente Operadora e gestora da aplicação do FGTS, na forma do art. 4º. da Lei nº. 8.036/90 e suas posteriores alterações, não se conformando com decisões contrárias, posto que, ex-vi da legislação aplicável, a CEF tenha tido, desde sempre, a obrigação de remunerar o capital de cada trabalhador, representado por seu saldo na conta vinculada ao FGTS, nela depositando a atualização monetária e os juros legais "de forma correta".
A correção monetária foi o instrumento criado pelo Poder Executivo para acompanhar os índices da inflação real verificada em nosso país. A partir da edição do Decreto-lei nº. 2.284/86 (Plano Cruzado), os saldos das contas vinculadas ao FGTS passaram a ser reajustados pelo IPC, instituído pelo próprio DL 2.284/86. Posteriormente, a legislação mudou, mas questiona-se na justiça, em centenas de milhares de ações de cobrança, o direito à aplicação do IPC calculado e divulgado pelo IBGE que nos meses de junho de 1987, janeiro de 1989, março, abril e maio de 1990 e em fevereiro de 1991. Ao não agir assim, a CEF teria prejudicado os titulares de milhões de contas vinculadas em percentuais que chegam a 42,72% e 44,80%, nos casos extremos. Os reflexos de uma correção a menor em determinado momento, inevitavelmente, projetam-se em todos os reajustes seguintes, em cascata.
Em inúmeras apelações, muitas das quais mereceram condenação por todos os Tribunais chamados a se pronunciar, vai a apelante questionando a prescrição qüinqüenal, que nem mesmo na área trabalhista é admitida, haja vista o Enunciado 95 do TST. Na área cível, em que a ação de cobrança se insere, perante a Justiça Federal, as centenas de Varas Federais, os cinco Tribunais Regionais Federais e o Superior Tribunal de Justiça são acordes quanto à prescrição trintenária.
Ademais, o Supremo Tribunal Federal também assim entende, como decidiu, em abril de 1988, sendo Relator o Ministro Sydney Sanches:
"O E. Plenário do S.T.F., no julgamento do R.E. n. 100.249, firmou entendimento no sentido de que inaplicável a pretensão de cobrança de FGTS o prazo qüinqüenal do art. 174 do C.T.N., por não se tratar de tributo, mas de contribuição estritamente social, com os mesmos privilégios das contribuições previdenciárias (art. 19 da Lei n. 5.107, de 13.9.1966)." (RE 115.979/SP, DJ de 10/06/1988, p. 14406).
Ou em 02/02/1993, sendo relator o Ministro Ilmar Galvão:
"A natureza da contribuição devida ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço foi definida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 100249 – RTJ 136/681. Nesse julgamento foi ressaltado seu fim estritamente social de proteção ao trabalhador, aplicando-se-lhe, quanto a prescrição, o prazo trintenário resultante do art. 144 da Lei Orgânica da Previdência Social." (RE 134.328/DF, DJ de 19/02/1993, p. 2038).
Também, em autêntico e condenável "jus esperneandi", aquela entidade financeira tem denunciado à lide, como litisconsortes necessários, ora a União (com maior freqüência), ora o Banco Central do Brasil, ou, até, os bancos depositários, estes que nada mais fizeram – ainda que hajam se beneficiado indiretamente com a medida – que cumprir aquilo que o gestor mandara fazer. Inania verba. Visivelmente, trata--se de condenável medida procrastinatória. Nossa Justiça já decidiu à exaustão que, nas causas em que se discute correção monetária dos depósitos relativos a contas vinculadas ao FGTS, a legitimidade passiva ad causam é apenas e exclusivamente da Caixa Econômica Federal. (*)
Em vários Agravos Regimentais, as Turmas do STJ vêm decidindo como no AGA 212.125/RJ, quando a Primeira Turma, unanimemente, em 18/02/1999 (DJ de 07/06/1999, p. 85), sendo Relator o Ministro José Delgado, decidiu:
"1. (....).
2. (....).
3. (....).
4. Recurso da agravante, onde revela sua patente intenção de procrastinar o feito, dificultando a solução da lide ao tentar esgotar todas as instâncias e impedindo, com isso, o aceleramento das questões postas a julgamento ao insistir com uma tese rigorosamente vencida quando esta Corte já pacificou seu entendimento sobre a matéria. Ocorrência de litigância de má-fé da CEF, por "opor resistência injustificada ao andamento do processo" (Art. 17, IV, do CPC), ao "interpor recurso com intuito manifestamente protelatório" (art. 17, VII, do CPC, Lei n". 9.668, de 23/06/1998, DOU de 24/06/1998).
5. Caracteriza-se como evidentemente protelatória a atitude da CEF em recorrer, por meio de petição padronizada, da decisão rigorosamente pacífica nesta Corte.
6. (....).
7. (....)."
Outro não é o sentimento que levou aquela mesma Turma, no AGA 131.672/DF, em 06/10/1997 (DJ de 24/11/1997, p. 61133), a decidir, também de forma unânime, nos termos da Ementa:
"– Não merece provimento Agravo Regimental que se limita a repetir tese já sustentada no Recurso Especial e já decidida.
– Age como litigante de má-fé a parte que opõe recurso pretendendo rediscutir matéria consolidada no STJ.
– A CEF deveria acatar, prontamente, a jurisprudência do STJ.
– O abuso do direito ao recurso, contribuindo para inviabilizar, pelo excesso de trabalho, o STJ, presta um desserviço ao ideal de justiça rápida e segura."
Os dois primeiros dias de julgamento no STF, suspenso quando o Min. Maurício Corrêa pediu vistas, centraram-se na questão do direito adquirido, que ensejaria a apreciação pela Corte constitucional. Nas palavras do Min. Moreira Alves, Relator do primeiro dos processos da pauta, "há ou não direito adquirido à correção monetária dos diversos planos econômicos?"
Primeira afirmação: o FGTS não é de natureza contratual, mas institucional, o que não causa surpresa nem indignação. Quiçá, nem venha ao caso.
O próprio Advogado-Geral da União. Dr. Gilmar Ferreira Mendes, estava lá presente, fazendo sustentação oral em socorro da Caixa Econômica (cuja Advogada também fez uso da palavra). Ambos procuraram pintar em cores negras o quadro dantesco que resultaria de uma decisão desfavorável. Provavelmente, seria o fim do equilíbrio das contas nacionais, a desgraça do Plano Real e o que faltava (se é que falta algo) para que o FMI e seus congêneres (Clube de Roma, BIRD, Worldbank, ...) promovam a intervenção definitiva em nossas finanças públicas, tal o desastre decorrente. É que os excelentíssimos senhores ministros daquela Excelsa Corte, mais de uma vez, compreenderam e endossaram, legalizaram, as razões que levaram o Poder Executivo a expurgar, seqüestrar, confiscar, sejam fatores de correção salarial, de poupanças ou mesmo os depósitos à vista.
Três votos já foram dados. Porém antes deles, o Min. Marco Aurélio levantara uma lúcida questão de ordem.: caberia ao STF julgar aquele assunto? não estaria a Casa substituindo e assumindo o papel de tribunais infraconstitucionais? não estariam os ministros fazendo de decisões anteriores (sumuladas, inclusive) letra morta, papel de rascunho, ou jogando no lixo da história algumas das tradições mais nobres daquele Excelso Pretório? Dessa vez, aquele ministro não foi voto isolado e, indubitavelmente, os que o acompanharam (Min. Celso de Mello, Mkin. Néri da Silveira e Min. Carlos Velloso) disseram, com embasamento jurídico retumbante, por que o faziam. Era tarde, os sete outros já haviam se pronunciado negando a questão de ordem, e não voltaram atrás.
Cumpre destacar julgados anteriores daquele Alta Corte. Em numerosos Recursos Extraordinários e Agravos Regimentais (de Instrumento, de Petição Inicial ou de Recurso Extraordinário) que a CEF interpôs, quando vencida, na óptica do Juiz Federal, do TRF e do STJ, em ações que tratam da correção monetária dos saldos das contas vinculadas ao FGTS, em função dos expurgos inflacionários, o STF já dissera.
Segundo robusta jurisprudência firmada no STF, a discussão é matéria de natureza infraconstitucional.
Assim decidira sua Segunda Turma, sendo Relator o Ministro Maurício Corrêa, em 07/03/1995:
"A controvérsia acerca da opção anterior e posterior ao regime fundiário e prescrição não se alça ao nível constitucional, porque afeta a interpretação da legislação ordinária e jurisprudencial atinente à espécie." (AGRAG 135.651/DF, DJ de 25/08/1995, p. 26026).
Também assim decidira, em 03/11/1998, a Primeira Turma/STF, sendo Relator o Ministro Sydney Sanches:
"A controvérsia relacionada com a incidência, ou não, da correção monetária dos valores depositados nas contas do FGTS, já passou pelo crivo de ambas as Turmas desta Corte, prevalecendo o entendimento de que a questão não tem nível constitucional, exaurindo-se no contencioso infraconstitucional, donde o descabimento de Recurso Extraordinário (art. 102, III, da C.F.)." (AGRAG 192.297/DF, DJ de 04/06/1999, p. 3).
Em outro julgamento, sendo Relator o Ministro Ilmar Galvão, assim se pronunciara aquela Alta Corte:
"Questão insuscetível de ser apreciada senão por via da legislação infraconstitucional reguladora da matéria, procedimento inviável em sede de Recurso Extraordinário, onde não cabe a aferição de ofensa reflexa e indireta à Constituição Federal." (AGRAG 245.259/SC, DJ de 17/12/1999, p. 37).
Há acórdãos nesse mesmo sentido, não admitindo ou não dando provimento a Agravos Regimentais e a Recursos Extraordinários, em que foram Relatores, se não todos, praticamente todos os Ministros daquela Excelsa Corte, desde pelo menos 1993, inter alia, nas inspiradas e conclusivas palavras de outro julgado, sendo Relator o Ministro Marco Aurélio (ainda em 13/06/2000, o DJ repete a Ementa):
"FGTS – CORREÇÃO MONETÁRIA. Longe fica de vulnerar a Carta da República acórdão mediante o qual se reconheceu o direito à correção monetária do saldo da conta vinculada do FGTS, considerada a inflação de junho de 1987, janeiro de 1989, março e abril de 1990 e fevereiro de 1991.
AGRAVO – CARÁTER INFUNDADO – MULTA. Surgindo do exame do agravo a convicção sobre o caráter manifestamente infundado, impõe-se a aplicação da multa prevista no § 2°. do artigo 557 do Código de Processo Civil." (AGRAG 243.081/RJ, DJ de 05/05/2000, p. 25).
Ex positis, cabe a indagação: por que está o Supremo a julgar aquilo que ele mesmo, inúmeras vezes, afirmou não ser de sua competência? Seria apenas para "puxar as orelhas", de forma oblíqua, dos membros dos Tribunais de Segundo Grau e da Corte Especial, além de fazê-lo relativamente ao Juízes Federais, que, de forma uniforme, vêm dando ganho de causa aos que reclamam da CEF o complemento das atualizações monetárias que lhes foram, exclusivamente por culpa dela, negadas nas épocas próprias?
(*) Ver Acórdão no REsp nº. 166281/MG, Relator: Ministro Adhemar Maciel, DJ de 03/08/1998, p. 209, anteriormente transcrito.
publicada por Jo� às
22:36
